一、部分条款无效是否影响竞业限制协议的效力
【裁判要旨】
用人单位和劳动者可以签订竞业限制协议，约定竞业限制的期限、补偿金标准，但竞业限制期限不得超过两年、补偿金不得低于劳动者月平均工资的三分之一，不符合法定标准的部分条款无效，依法调整。
张某原系苏州公司的销售主管，双方签订劳动合同及员工保密协议、竞业限制协议。苏州公司认为张某在职期间及离职后，在与原告经营范围存在重叠的杭州公司处担任监事，给原告造成巨大经济损失，诉请要求张某支付竞业限制违约金158万元，以及杭州公司承担连带责任。一审酌情认定张某支付苏州公司竞业限制违约金20万元，驳回苏州公司的其他请求，苏州公司不服提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。
本案争议焦点之一:双方签订的竞业限制协议是否具有约束力。苏州公司与张某签订的竞业限制协议中约定竞业限制期限为三年，已超出劳动合同法二年的期限限制，故该协议中超出法律强制性规定的部分应属无效。其次，双方约定的竞业限制补偿金金额明显低于张某离职前十二个月月平均工资的三分之一，故该条款约定的低于法律法规强制性规定部分属无效。再次，该竞业限制协议中关于竞业限制期限和补偿金数额的条款虽违反法律强制性规定，部分无效，依法应予以调整，但该份协议系双方真实意思表示，该份协议对双方具备约束力。张某在与苏州公司解除劳动关系时应履行竞业限制义务，如未依约履行义务，理应承担违约责任。
就争议焦点二张某是否存在违约行为,首先，张某离职前已在杭州公司担任监事，杭州公司的经营范围涉及机械手，与苏州公司在经营业务上存在竞争关系。张某的行为已违反双方签订的竞业限制协议及忠诚义务，其次，就张某发出的解除竞业限制协议通知，张某违约在先，故张某以公司未支付补偿金为由要求解除竞业限制协议，不予采信。张某应当依据竞业限制协议的约定承担违约责任。再次，关于违约金数额，违约金约定为离职前年收入的三倍，但约定的竞业限制补偿金数额明显过低，双方对离职前的年收入存在争议，且张某确实存在违约行为，不应因其违约行为而获益，综合考量张某给苏州公司造成的损失以及张某在杭州公司的收入情况，法院酌定张某支付违约金20万元。
在履行和解除竞业限制约定的过程中，用人单位和劳动者均应遵守诚实信用原则和公平正义原则。劳动者与用人单位签订的竞业限制协议是双方真实意思表示，劳动者作为完全民事行为能力人，应当知悉并承担相应的法律后果。部分条款违反法律的强制性规定，归于无效，但并不影响竞业限制协议的效力。双方约定的竞业限制补偿标准过低时或期限超过两年时，违反法律强制性规定的部分无效，应依法调整，劳动者可要求用人单位按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，要求调整竞业限制期限符合法定标准。
二、劳动者违反竞业限制义务，需要返还已收到的竞业限制补偿金并支付违约金
【裁判要旨】
用人单位依法与劳动者签订竞业限制协议的，劳动者在离职后入职存在竞争关系的企业工作，构成违约，用人单位有权要求停止违约行为、返还已支付的竞业限制补偿金、继续履行竞业限制协议，并支付违约金。
陆某受聘苏州A医疗用品公司，在职期间双方签订劳动合同及竞业限制协议，明确约定竞业限制期限及补偿金、违约金标准。后陆某辞职，公司通知陆某履行竞业限制协议，并按月支付竞业限制补偿金。离职后，陆某即入职B医疗用品公司。A公司认为两公司的经营范围存在重合，构成竞争关系，要求陆某停止违约行为、继续履行竞业限制协议、支付违约金及返还已支付的竞业限制补偿金。仲裁、一审、二审均支持A公司的请求。
关于是否违约，陆某离职后至B公司工作且未向A公司提供工作证明，已明显违反双方签订的竞业限制协议；且A公司与B公司的经营范围存在重合，陆某违反竞业限制协议，理应承担违约责任，并返还已支付的竞业限制补偿金。此外，在本案庭审中陆某确认仍在B公司工作，且未向A公司提供在职工作证明，仍处于违约状态，故A公司要求陆某停止违约行为、继续履行竞业限制协议，有相应的事实及法律依据，法院予以支持。关于违约金，双方签订的竞业限制协议约定明确，未违反法律规定；A公司虽未提供证据证实其因陆某违约行为造成的具体损失，但陆某确实存在违反竞业限制协议的违约行为，不应因其违约行为而获益，竞业限制协议约定的双方权利义务基本对等，结合陆某在A公司的工作年限、工作岗位、离职前十二个月月平均工资情况，该违约金约定的金额并未过高，故法院认定陆某应当根据协议约定向A公司支付违反竞业限制协议违约金226565.52元。
竞业限制协议对劳动者的就业权进行限制，因而单位在要求劳动者履行竞业限制协议时应当支付劳动者竞业限制补偿金；但劳动者如未能依约、诚信履行竞业限制义务，存在与原用人单位存在竞争关系的企业就职，或自行设立竞争企业，将构成违反竞业限制协议。用人单位已支付的竞业限制补偿金，是对劳动者已履行竞业限制义务期间的对价，如果劳动者存在违约行为，单位有权要求劳动者停止违约行为、继续履行竞业限制协议，并有权要求劳动者支付协议约定的违约金及返还已支付的违约期间竞业限制补偿金，违约责任的承担并不影响用人单位要求劳动者继续履行竞业限制义务的权利。
三、是否履行竞业限制协议，劳动者负有举证义务
【裁判要旨】
用人单位主张劳动者违反竞业限制义务的，对劳动者的违约行为存在举证责任，但很多劳动者采用隐蔽就业的方式为竞业企业提供劳动，势必增加用人单位的举证难度。对于用人单位提供劳动者违约的初步证据后，劳动者对于离职后履行竞业限制义务的行为存在举证责任。
陈某原系苏州某信息科技有限公司（以下简称“苏州公司”）员工，岗位为销售部商务专员，在职期间双方签订劳动合同及《商业秘密保护及竞业限制协议》。后陈某提出离职，苏州公司向陈某支付两笔竞业限制补偿金，后再未支付。离职后，陈某与上海某供应链管理有限公司（以下简称“上海公司”）签订劳动合同，岗位为物流综合岗，每月工资5000元，明显低于此前的收入。上海公司与苏州公司经营范围并不相同，某工业超市（苏州）有限公司（以下简称“工业公司”）与苏州公司的经营范围存在销售产品的竞合。工业公司和上海公司的股东、执行董事相同，上海公司的住所地为上海，工业公司的住所地为苏州工业园区。
苏州公司认为陈某实际为竞争企业工业公司提供劳动，违反竞业限制义务，故后续未再支付竞业限制补偿。要求陈某退还已支付的竞业限制补偿金，并支付违反竞业限制义务违约金95万元及律师费损失。仲裁未支持公司的请求，一审判令陈某返还苏州公司竞业限制补偿金、支付违反竞业限制违约金250000元。一审后，陈某不服上诉，后陈某撤回上诉。
本案的争议焦点在于，陈某是否违反履行竞业限制协议。首先，陈某辞职后，苏州公司已支付两笔竞业限制补偿金，明确后续因发现陈某违反竞业限制协议，故未再支付补偿金。其次，根据双方签订的竞业限制协议，陈某离职后在竞业限制义务期限内，有义务向苏州公司书面告知其行踪和工作情况，以表明自己没有违反竞业限制条款，否则视为违约。陈某确认离职后未向苏州公司履行过上述告知义务。再次，陈某虽主张其入职和实际工作单位为上海公司，与苏州公司不存在竞争关系，但陈某仅提供送货清单、仓配物流服务合同，不足以证实其在单位主张违约期间的实际工作情况。苏州公司提供的视频及培训照片显示，陈某上班地点在苏州，系工业公司的办公场所，该地点并未显示上海公司的标识，陈某入职后的工作内容与销售有关，且系与苏州公司存在竞争关系的业务；此外上海公司与工业公司存在关联关系，陈某作为负有竞业限制义务的劳动者，理应主动向苏州公司告知其履行竞业限制义务的情况，陈某未主动告知，且苏州公司提供的证据相互印证足以证实陈某的工作地点在工业公司，且工作内容与苏州公司存在竞争关系的销售业务。综上，法院认定陈某违反竞业限制义务，应当向苏州公司返还已支付的竞业限制补偿金，并承担违约责任。根据陈某的违约情形、工资收入、协议约定，酌定陈某支付违约金250000元。
既面临高昂的违约金，又因面临巨额的利益诱惑，部分劳动者离职后会通过代持股、代署名等隐蔽的方式从事竞业行为，甚至通过与第三方签订劳动合同或接受劳务派遣、劳务外包的形式达到就业目的，对用人单位的举证增加了难度。但用人单位提供劳动者违约的初步证据后，劳动者对于离职后履行竞业限制义务的行为，包括后续就业、工作内容等亦存在举证责任，如有违反理应依据法律规定及协议约定，承担相应的法律责任。
四、竞业限制违约金数额应当综合各项因素确定
【裁判要旨】
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。
刘某原在苏州某陶瓷釉色料有限公司从事销售技术员工作，双方签订保密协议及竞业限制协议，约定补偿金标准为前12个月平均薪水的1/3（税前），违约金的数额为前12个薪水的5倍。刘某离职前月平均工资6000元，在苏州公司离职后进入山东某公司销售部工作，违反竞业限制义务，山东公司与苏州公司存在竞争关系。仲裁裁决刘某支付违反竞业限制违约金380900元、返还竞业限制补偿金；不予支持公司的其他仲裁请求。刘某及苏州公司均诉至一审法院，刘某认为其已停止违约行为、违约金过高，苏州公司认为刘某持续违约，还应赔偿损失。一审判决刘某支付违约金为100000元、返还已支付的2017年3月至2017年10月期间竞业限制补偿金，不予支持公司的其他诉讼请求。一审后，苏州公司不服提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。
关于是否仍存在违约行为，刘某于2017年3月中旬进入竞争企业山东公司，2017年10月底办理离职手续，对刘某2017年3月至2017年10月期间违反竞业限制协议的事实予以认定，刘某应当返还上述期间苏州公司发放的竞业限制补偿金。就2017年11月起，刘某已提交的离职证明及失业证，以证实其自山东公司离职并失业、不存在违反竞业限制义务的行为，符合双方签订的离职确认文件中约定的材料，而苏州公司虽认为不足以证明刘某已停止违约行为，但并未提供证据证实刘某仍存在违约行为，故苏州公司的意见不予采信。苏州公司仍要求继续履行竞业限制协议，苏州公司亦应自2017年11月起继续向刘某支付竞业限制补偿金。
关于违约金，双方在竞业限制协议中约定违约金的数额为前12个薪水的5倍，而约定的竞业限制补偿仅为前12个月平均薪水的1/3，结合刘某违约行为的持续时间以及苏州公司的损失情况，同时参照刘某的岗位、收入等情况，法院将违反竞业限制义务违约金调整为100000元。
违约金兼具赔偿属性和惩罚属性。《劳动合同法》第二十三条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，但违约金数额如何认定并未明确规定。审判实践中，一般结合案件事实，全面考虑劳动者的岗位及掌握商业秘密的程度、薪酬水平，以及约定的竞业限制补偿金标准、劳动者的过错程度、违反竞业限制义务的持续时间、用人单位的损失等因素，并适度体现对劳动者违约行为的惩罚性，酌情认定。
五、劳动者持续违反竞业限制义务，用人单位有权不支付竞业限制补偿金
【裁判要旨】
劳动者履行竞业限制义务，用人单位应支付竞业限制补偿金；劳动者规避竞业限制的行为构成持续违约行为的，用人单位无需支付竞业限制补偿金。
熊某原系苏州A自动化技术有限公司的项目经理，双方签订劳动合同及竞业限制协议，约定竞业限制期限二年、违约金为10万元，2016年3月熊某辞职。熊某辞职前，发起设立苏州B自动化技术有限公司并成为该公司股东，B公司与A公司存在竞争关系。熊某离职后一个月，A公司发现其违反竞业限制义务，发函告知不支付竞业限制补偿金直至纠正违约行为为止。熊某于2016年6月17日完成B公司股东变更登记后遂认为其已停止违约行为，要求公司按月支付6月17日后的竞业限制补偿金。A公司提出德国某公司是其客户，熊某在职期间曾承接德国公司的宝马汽车机器人调试工作，后该订单被取消退回；熊某离职后，B公司与德国公司签订原宝马汽车机器人调试订单，熊某代表B公司为该订单服务，持续存在违反竞业限制义务的行为。仲裁、一审、二审均未支持熊某的请求。
本案的争议焦点为熊某在2016年6月17日后是否构成履行竞业限制义务。熊某在离职前就参与发起设立与A公司存在竞争关系的B公司，并且其本人亦确认自2016年3月14日至2016年6月17日期间存在违反竞业限制协议的行为。现熊某主张已经停止违约行为、履行竞业限制义务，应提供充分的证据予以证明。关于熊某提供的结算报告和往来电子邮件，结算报告中仅显示2016年3月14日至2016年6月17日的工时数据，不足以证明双方已经对整个订单进行结算、该订单已结束。关于熊某提供的离职证明和股东变更登记，B公司虽已完成股东变更登记，但熊某却陈述与变更后的股东没有关系，也未对股权转让的细节进行描述，熊某表示2016年6月17日以后未再到第三方公司任职，但与熊某在另案中当庭陈述2016年8月曾到涉案订单的工作现场以及A公司提供熊某在2016年9月前仍在现场工作的客户公司电子邮件客观事实相矛盾，法院认为上述证据亦不足以证明熊某在2016年6月17日后停止违约行为、履行竞业限制义务。熊某要求A公司支付竞业限制补偿金的请求，无事实依据，法院不予支持。
用人单位支付的竞业限制补偿金，是对劳动者履行竞业限制义务期间的对价，劳动者履行竞业限制义务，才能获得竞业限制补偿金。由于竞业限制具有较强的利益冲突属性，劳动者为逐利而规避行之已是常态，客观上也加剧了用人单位的举证责任难度。本案中熊某形式上已退出B公司，但根据他本人陈述及用人单位所举证据，足以证明熊某此后仍与客户公司曾有瓜葛。在外观事实与客观事实可能存在不一致的情况下，法官运用穿透式审判思维把举证责任合理分配给熊某，在熊某对此不能作合理解释时，根据民事证据高度盖然性原则认定其存在规避竞业限制的连续违约行为，驳回其主张竞业限制补偿金的请求。
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