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广东省高级人民法院刑事裁定书(2015)粤高法审监刑再字第7号

发布时间:2020-07-08 浏览次数:192 标签:挪用资金
广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书

(2015)粤高法审监刑再字第7号


抗诉机关广东省人民检察院。
原公诉机关广东省东莞市市区人民检察院(机构变更后为东莞市第二市区人民检察院)。
原审被告人麦赞新,男,1968年4月24日出生,汉族,初中文化,广东省东莞市人,户籍地东莞市。系东莞市长新实业发展有限公司(以下简称长新公司)、东莞市东亚商业投资有限公司(以下简称东亚公司)法定代表人。2006年6月8日因涉嫌挪用资金罪被刑事拘留,同年7月13日因涉嫌职务侵占罪被逮捕,同年8月4日被取保候审。2008年7月22日被原东莞市人民法院取保候审。2009年1月21日被东莞市第二人民法院取保候审。2009年7月7日被东莞市第二人民法院逮捕。2010年3月26日及同年9月26日被东莞市第二人民法院取保候审。
辩护人杨峰,广东莞信律师事务所律师。
辩护人郑磊,北京市隆安律师事务所律师。
诉讼参与人陈某1,男,1962年7月4日出生,汉族,身份证号码350521196207044534,户籍地福建省惠安县净峰镇赤土尾村坑尾亭207号。

委托代理人王小渊、冯鼎峰,广东万言律师事务所律师。


广东省东莞市第二人民法院审理原东莞市市区人民检察院(东莞市第二市区人民检察院)指控原审被告人麦赞新犯职务侵占罪、挪用资金罪一案,于2009年7月22日作出(2009)东二法刑初字第96号刑事判决。原审被告人麦赞新不服,提出上诉。东莞市中级人民法院于2010年3月9日作出(2009)东中法刑终字第395号刑事裁定,撤销上述判决,发回重新审判。东莞市第二人民法院重新审理后于2010年10月26日作出(2010)东二法刑重字第1号刑事判决。东莞市第二市区人民检察院提出抗诉。东莞市中级人民法院于2011年6月28日作出(2011)东中法刑终字第32号刑事裁定,驳回抗诉,维持原判。判决生效后,广东省人民检察院于2014年12月23日以粤检诉一审刑抗〔2014〕14号刑事抗诉书,按照审判监督程序,向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。广东省人民检察院检察员付书林、刘荣宏出庭履行职务,原审被告人麦赞新及其辩护人郑磊、杨峰,诉讼参与人陈某1及其委托代理人王小渊到庭参加诉讼。现已审理终结。


广东省东莞市第二人民法院一审经审理查明:2003年初,被告人麦赞新与陈某1、苏某1三人得知东莞市大岭山镇颜屋村委会有土地出让,有意购买该土地进行房地产开发并与颜某委会商谈。2003年4月7日,麦以其及妻子蔡某1经营的长新公司名义支付20万元订金给颜某委会。2003年4月18日,被告人麦赞新与陈某1、苏某1以注册资金共计50万元登记成立以上述三人为股东的东莞市东亚商业投资有限公司,麦赞新任公司法定代表人。2003年7月10日,麦赞新代表东亚公司与东莞市大岭山镇房地产开发公司、颜屋村委会,在大岭山镇法律服务所见证下签订了《土地使用权转让合同书》,取得颜某委会约750亩土地进行开发。随后东亚公司陆续支付土地投资款,在2003年7月25日以东亚公司的名义转了610万元给镇资产公司作为支付镇房地产公司的商住用地指标费。同年11月11日,以东亚公司名义用200万元购买大片美村的用地指标。同年8月1日、12月19日以东亚公司的名义各转100万元给颜某。至2003年12月19日止,东亚公司共为该土地投资项目支付10100500元(含500元见证费)。2004年1月,麦赞新以东亚公司法定代表人的身份要求将上述《土地使用权转让合同书》终止履行,并以长新公司名义重新与颜屋村委会和大岭山镇房地产开发公司签订新的《土地使用权转让合同书》。此后,麦赞新以其夫妻名下的长新公司等多间公司名义支付上述土地开发相关款项。
2005年6月9日,麦赞新与陈某1用两人共有的厂房做抵押,以东亚公司名义向农行长安支行贷款660万元,随后麦赞新将上述660万元贷款中的50万元用于支付该笔贷款利息,余款610万元用于麦名下的长新等多家公司的经营活动。

2006年4月30日,陈某1以麦赞新私自变更土地开发合同主体,侵害东亚公司其他股东权益,涉嫌职务侵占罪为由向东莞市公安局报案,同年6月8日,公安机关将麦赞新抓获归案。2006年8月16日,被告人麦赞新在取保候审期间提前偿还上述尚未到期的贷款。


上述事实,有经原审庭审质证的书证、证人证言、鉴定意见、视听资料、被告人的供述等证据证实。

东莞市第二人民法院第一次一审作出(2009)东二法刑初字第96号刑事判决认为,被告人麦赞新利用担任东亚公司法定代表人,保管公司印章的职务便利,私自将原由东亚公司签订并已投入了10300500元开发资金的土地使用权转让合同,变更为由其夫妻所有的长新公司开发,后又将该土地使用权转让牟利,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪;被告人麦赞新又挪用东亚公司资金归个人使用,数额巨大,其行为又构成挪用资金罪,依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十四条的规定,判决:被告人麦赞新犯职务侵占罪,判处有期徒刑九年,并处没收财产500万元;犯挪用资金罪,判处有期徒刑四年。总和刑期十三年,并处没收财产500万元。数罪并罚,决定执行有期徒刑十二年,并处没收财产500万元。


东莞市中级人民法院第一次二审作出(2009)东中法刑终字第395号刑事裁定认为,原判认定事实不清,证据不足,遂撤销上述判决,发回东莞市第二人民法院重新审判。


东莞市第二人民法院第二次一审作出(2010)东二法刑重字第1号刑事判决认为,公诉机关指控被告人麦赞新犯职务侵占罪及挪用资金罪,事实不清,证据不足,指控的罪名不成立。依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项的规定,判决被告人麦赞新无罪。


东莞市中级人民法院第二次二审作出(2011)东中法刑终字第32号刑事裁定认为,检察机关指控原审被告人麦赞新犯职务侵占罪和挪用资金罪的证据不足,原审法院认定麦赞新犯职务侵占罪和挪用资金罪证据不足,判决麦赞新无罪适用法律正确,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,驳回抗诉,维持原判。


广东省人民检察院抗诉认为:

(一)现有证据足以证实陈某1、苏某1系东亚公司股东。1.陈某1、苏某1的陈述、东亚公司员工、土地项目村委会人员、项目设计单位人员等证人的证言以及东亚公司章程、工商登记资料、出资验资报告等证据可以证实,陈苏某2均系东亚公司股东,二人实际参与了涉案土地项目谈判、开发等公司经营活动。陈某1履行了增资义务。此外,相关民事诉讼也确认了二人的股东地位。2.垫资不同于出资,不可混淆二者关系以实际出资作为认定公司股东股权的依据。垫资不能取代出资,不能以实际出资作为认定公司股东股权的依据,从而损害陈某1、苏某1的股权利益。


(二)现有证据足以证实陈某1确有出资。1.东亚公司成立前后,陈某1与麦赞新均有以共有厂房、宿舍作抵押担保,向银行贷款用于涉案土地项目资金筹款。2.陈某1、麦赞新存在共同委托长新公司、长安健力厂向东亚公司支付共有资金行为,用于支付涉案土地项目投资款及办公费用。3.委托划拨资金属向长新公司、长安健力厂预支的银行贷款,事后该资金存在回流行为,陈某1关于该资金源于贷款的说法并不矛盾。4.麦赞新的辩解不符常情常理,且出具伪造陈某1签名的虚假收据,以掩盖其与陈某1共同贷款用于涉案土地项目的事实。


(三)麦赞新的行为构成职务侵占罪。东亚公司是具有法人资格的公司。涉案土地项目在被麦赞新转至长新公司名下、占为己有之前,东亚公司已实际支付投资1030.05万元。麦赞新将涉案土地项目占为己有后,既未付还东亚公司的巨额投资款,也无付还的意思表示,其行为不仅分割了该公司的土地使用权、开发权以及公司、合作股东的可期待利益,更直接分割了公司的财产权。


(四)麦赞新的行为构成挪用资金罪。麦赞新利用职务上的便利,挪用东亚公司的银行贷款610万元归个人使用,超过三个月,其行为构成挪用资金罪。


原审被告人麦赞新的辩护人辩护提出:1.尽管东亚公司登记的股东有三人,但陈某1、苏某1二人没有履行股东的实际出资义务,其二人不具备成为股东的实质要件,东亚公司实质上是麦赞新的一人公司。2.虽然东亚公司成立前后,麦赞新与陈某1均有以共有厂房作为抵押担保,但陈某1没有实际出资或投资,陈也没有承担任何担保及还款责任。3.有证据证明长新公司《土地使用权转让合同书》是2003年7月10日签订的。东亚公司签订的涉案合同未生效,并未取得该房地产开发项目。麦赞新认为东亚公司是其所有的一人公司,其对公司财产有完全处置权利,其不符合职务侵占罪的主客观要件。4.东亚公司为麦赞新的一人公司,其有权将涉案款项向外投资或者归还长新公司。续贷的660万元由蔡某1、陈某1办理,由蔡某1使用,麦赞新对此并不知情且未参与,认定麦赞新挪用东亚公司第二笔610万元贷款证据明显不足,麦赞新不构成挪用公款罪。


经本院审理查明:

2003年初,东莞市大岭山镇颜屋村委会有土地出让进行房地产开发,原审被告人麦赞新与陈某1、苏某1等人找到该村委会负责人商谈后,麦赞新代表长新公司与该村委会于2003年4月5日签订了《土地使用权转让合同书》,开发面积约750亩。同年4月7日,长新公司按照约定支付20万元订金给颜某委会。之后,因东莞市大岭山镇政府不认可上述合同,合同未能履行。


2003年4月18日,东亚公司注册成立,由麦赞新、蔡某1投入注册资金50万元,登记股东为麦赞新、陈某1和苏某1,其中麦赞新、陈某1各占42.5%的股份,苏某1占15%的股份,麦赞新任该公司法定代表人。2003年7月10日,麦赞新代表东亚公司与东莞市大岭山镇房地产开发公司、颜屋村委会在大岭山镇法律服务所见证下签订了《土地使用权转让合同书》,取得颜某委会上述约750亩土地进行开发。随后,东亚公司陆续支付土地投资款,2003年7月25日,以东亚公司的名义转付610万元给大岭山镇资产公司作为商住用地指标费;同年11月11日,以东亚公司名义转款200万元给大片美村购买用地指标;同年8月1日、12月19日,以东亚公司的名义各转100万元给颜某。截至2003年12月19日,以东亚公司的名义共向该土地投资项目支付10100500元。


2004年1月,麦赞新以东亚公司法定代表人的身份要求将上述《土地使用权转让合同书》终止履行,并以长新公司名义重新与颜屋村委会和大岭山镇房地产开发公司签订新的《土地使用权转让合同书》。此后,麦赞新以其夫妻名下的长新公司等多个公司名义支付上述土地开发相关款项。


2005年6月9日,麦赞新与陈某1用两人共有的厂房做抵押,以东亚公司名义向农行长安支行贷款660万元,随后麦赞新将上述660万元贷款中的50万元用于支付该笔贷款利息,余款610万元用于麦名下的长新等多家公司的经营活动中。2006年4月30日,陈某1向东莞市公安局报案。2006年8月16日,麦赞新提前偿还上述尚未到期的贷款。

认定上述事实,有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明:


(一)原审被告人麦赞新的供述与辩解:东亚公司是我个人出资成立,因当时工商局不准夫妻二人成立有限公司,故于2003年4月成立东亚公司时借了陈某1、苏某1的身份证去办理营业执照,具体出资手续、工商登记手续都是由我妻子蔡某1办理,陈某1、苏某1没有实际出过资。东亚公司开始的注册50万元资金及增加的注资750万元资金都是我支付的,具体办理手续、股权变更是由蔡某1经手的,她冒陈、苏某2的签名办理。东亚公司成立之后没有真正运作过,只是叫过长新公司的员工替东亚公司做过账用于年审。东亚公司有关财务的事情都由蔡某1来管。东亚公司没有付过土地款给颜某。长新公司借过东亚公司的账户汇钱给颜屋村和大岭山镇政府。


2003年4月份的时候,我用长新公司的名义与颜某委会签了一份土地买卖合同,并于2003年4月7日交了20万元定金给颜某委会。之后,大岭山镇政府说不准村委会买卖土地,要镇政府统一管理。后来,我们又继续与颜屋村委会和大岭山镇政府谈。2003年7月10日,在大岭山镇法律服务所的见证下,东亚公司与颜屋村、大岭山房地产开发公司签订了《土地使用权转让合同书》。法律服务所的梅某说东亚公司盖的公章是繁体字,无法律效力,需要重新签合同。因东亚公司刚成立不久,很多证件都没有,所以我就以长新公司的名义在当天下午重新签订《土地使用权转让合同》,同时写了《保证书》和《协议书》以保证相关后果与颜屋村和大岭山镇政府无关。与颜某委会谈买土地和签合同都是我一个人去的,2003年10月东亚公司增资时,我才告诉陈、苏两人买地的事。买颜屋土地大概花了5000万元,大部分是以长新公司名义支付的,也有以东亚公司名义付款,但钱都是我名下的长新公司或健力公司的。


2004年3月份,东亚公司曾向农行长安支行贷款700万元,是以我与陈某1共有的房产作担保的。因陈某1之前有一笔120万元的贷款到期无法清偿,我与陈商定贷款,谁用谁还。贷出来的700万元给了陈某1140万元,陈用其中的120万元还给长安某社,之前还分两次拿了23万元。剩余的537万元由我使用,一部分投入大岭山的土地开发,一部分拿给长新公司使用。陈某1至今未履行还贷义务。2005年5、6月份,蔡某1称上述第一笔贷款700万元已到期,蔡某1挪用长安城建办资金全部还了这笔贷款,之后又向农行贷了660万元,其中50万元作为截留在银行以利息划账,剩下的610万元由蔡处理。


关于(2005)东法民一初字8787号民事判决,麦赞新诉陈某1拖欠其垫支的东亚公司增资款367.5万元。法院判决陈偿还麦该款。对于该判决,麦解释称,陈欠其他款未还,其听从律师建议以借增资款为由起诉陈某1,当时起诉是麦没有经过详细考虑而作出的。


(二)证人证言

1.陈某1的证言:我和苏某1经麦赞新介绍认识大岭山颜屋村主任丁某1,知道颜某有地卖。2003年2、3月份,我们三人商量成立东亚公司进行土地买卖和开发,合共注册资金50万元,我和麦赞新各出资21.25万元,各占42.5%,苏出资7.5万元,占15%。我有实际出资,是从银行取出20万元现金加上我身上的2500元存进我在长安某的个人账户中。开户时,蔡某1跟着一起去,是她填的单,后期的验资、领取营业执照手续由蔡某1办理。


后来,我从工商局了解到,麦赞新伪造文件和签名,先把苏某1的股份转让掉,后又恢复为15%,最后又以增资的形式把苏的股份变成0.94%,我的股份占48.06%。增资的股东会议决议和章程修正案是麦赞新拿给我签名。三个股东的股份比例多次变动的原因不清楚,都是麦赞新夫妇去操作的。


2003年4月,东亚公司手续未办好,怕项目被人占了,我们用麦赞新夫妇的长新公司名义与颜某签订买地协议。大家还决定用麦赞新名下的长新公司贷款,分三次从农某社和农行贷出了三笔贷款800万元、800万元和400万元,一共是2000万元,用于付土地出让金和房地产开发。2003年7月10日,用回东亚公司名义签订买地协议,后麦赞新带走两份合同原件,我与苏各留存一份复印件。土地合同签订后,麦开始排斥我和苏某1参与管理,我在东亚公司上班到2004年3月离开。2005年12月,麦到法院告我增资不到位时,我才知道那块地被变更到长新公司名下。


在未贷到款之前,我共投入425万元到东亚公司,贷到款后,我陆续拿回了255万元,还有170万元在东亚公司。(陈某1后来又称其投入东亚公司的资金有340万元。该340万元有150万元是陈、麦共有厂房的厂租,100万元是通过建设银行转账到长新公司,90万元是现金给蔡某1。另外,还以长新公司名义贷款1950万元,800万元是从农行贷的,另外800万元和350万元是从农某社贷的,投入到东亚公司。)


我认为麦赞新没有侵占向农行贷的610万元,因为该笔钱是之前向银行贷700万元的续期,也全部用于大岭山那块地上,麦没有私自侵占该款项。由于前笔700万元贷款已到还款期,蔡某1提出需要向银行办理续期手续,我亦同意并全权委托蔡办理,所以该贷款属前笔贷款的续期,不属东亚公司另外借贷。


我认为麦共侵占东亚2290万元,其中340万元是我投入的资金。麦提供的“5030685”号收据(金额140万元)上“陈某1”的签名不是我签的,我未使用过第一笔700万元贷款。


2.苏某1的证言:我得知大岭山颜屋村有地卖且可以开发房地产,就告知陈某1、麦赞新,三人商量成立东亚公司经营以上项目。由我负责项目的办证、报批,陈某1与麦赞新负责项目的资金。我占东亚公司15%股份。麦赞新在我不知情的情况下,冒用我的名字多次变更股份,目前我只剩余0.94%的股份。我未出7.5万元的注册资金,办理验资手续时,我提供身份证给蔡某1,她去办,款由麦赞新垫付。


东亚公司登记设立之前,麦赞新担心项目被人抢走,以长新公司的名义先与颜某签订合同,后来镇政府干涉,该协议作废。2003年7月,麦赞新一个人代表东亚公司与大岭镇房地产公司、颜屋村委会重新签订了合同。签完合同后,麦赞新告诉我并给我一份合同复印件。


我只参与办理该房地产项目的用地指标和报建手续,而有关资金筹集和其他运作均由麦、陈负责。到项目申报资料快完成时,麦赞新就排斥我和陈某1二人参与公司管理。我对东亚公司增资一事不知情,股东会决议上及工商登记资料上所有“苏某1”的签名都不是我本人签的。2005年底,我因在东亚的股权被麦稀释一事与麦打官司期间,才知道买地合同主体已由东亚公司变为长新公司。麦赞新家属在麦因本案被抓后,曾找到我,要求我写出《麦赞新不构成职务侵占罪之情况反映》材料,确认我在东亚未曾出资,陈某1承诺的出资款没有到位。


3.蔡某1(麦赞新妻子)的证言:我与麦赞新向某龙、苏某1借身份证成立东亚公司。陈、苏某3没有真正出资,只是挂名股东。东亚公司所有注册资金和经营资金都是我和麦赞新出的。增资的750万元一部分是我挪用城建办的公款,另一部分是我和麦的个人资金,陈和苏没有出过钱。所有银行的存款单、转账单及东亚公司股东决议都是我办理的,陈、苏某2的签名也是我冒签的。陈某1、苏某1从来没有参与东亚公司的经营管理。我与麦赞新共有的东亚公司、长新公司、欧亚公司、竣业公司和健力公司等公司的财务由我负责,业务由麦负责。东亚公司成立后没有经营,也没有实际做账,只是为应付工商年检和银行贷款做了一些报表,是用长新公司的报表做成东亚公司的报表。


东亚公司在长安农行前后贷了700万元和660万元。因之前陈某1向长安某社贷了120万元,到期后没有钱还。我提议用陈和麦共有的厂房做抵押以东亚公司名义去贷款,所贷款项谁用谁还。第一笔(2004年3月)贷了700万元,陈拿了140万元,其中120万元用于还贷,20万元拿了现金,当时我对这140万元写了一张收据让陈某1签名。第二笔(2005年6月)贷款660万元全部用于我个人公司经营。资金由我负责,麦不清楚贷款的事。


4.邱某的证言:我经陈某1介绍到东亚公司上班,负责记出纳账,陈某2任会计负责记总账、会计报表。陈某1提供的东亚公司部分账目复印件有陈签名,是我根据陈某2整理的票据制作的。我在2003年底离职时复印交给陈某1。蔡某1在东亚公司没有职务,但掌管公司的财务及公章。


5.陈某2(长新公司会计)的证言:东亚公司与长新公司的会计帐都是我做的,两间公司在同一地点办公。东亚公司的“银行存款日记账”和“出纳账”是邱某根据我整理的原始凭证所记录的,上面有麦赞新或陈某1的签名。2004年春节过后,麦赞新叫我将东亚公司的账并到长新公司一起做;蔡某1也称东亚公司的账不能有陈某1的签名,要求我将账目中有陈某1签名的“费用报销审批单”更改重写。


6.丁某1(颜某委会主任)的证言:2003年4月份,麦赞新以长新公司名义与村委会签了一份土地使用权转让合同,麦以长新公司的名义通过银行汇了20万元作定金。后来,大岭山镇政府不承认该合同。2003年7月10日上午,颜屋村委会、大岭山镇政府房地产公司和麦赞新三方在大岭山法律服务所的见证下,麦以东亚公司的名义签订土地使用权转让合同。几个月后,麦又要求以长新公司名义重新签订了合同,原合同销毁。麦赞新、陈某1、苏某1曾一起来看过土地。


2006年春节前后,麦赞新找到我,要求将已经开给东亚公司的土地款收据作废,重新开给长新公司三张同样的收据(包括20万元订金收据),麦称是因为以长新公司名义买的土地。


土地卖出后,村委会陆续共收到卖地款2500万元,除了2003年8月1日、12月19日各100万元是以东亚公司的名义支付,2005年4月15日、9月21日各10万元以麦赞新名义支付外,其他都是以长新公司名义支付。


7.梅某(大岭山司法所所长)的证言:2003年7月10日上午,东亚公司法人代表麦赞新、大岭山颜屋村会主任丁某1、大岭山房地产公司经理何某1在我和司法所工作人员黎某2见证下签订了《土地使用权转让合同》。在2003年12月19日之后约2004年1月份左右,麦赞新以长新公司名义重新签订合同,合同主体由东亚公司变更为长新公司,原合同条款不变,还签订了《协议书》和《保证书》。上述材料的日期都写回2003年7月10日,但这个日期是假的。当时因为颜某的财务已经做了账,为了不更改做账日期,所以写7月10日。


8.何某1(大岭山镇房地产开发公司经理)的证言,其对合同的签订、变更经过与梅某的陈述基本一致。


9.黎某1(大岭山司法所员工)的证言,证明丁某1、何某1及东亚公司的老板麦赞新在司法所所长梅某的见证下为大岭山莲花山脚下的土地使用权转让见证过二次,第一次是2003年7月10日,第二次是2004年1月初。


10.陈某3(大岭山镇大片美村书记)的证言:2003年11月11日,麦赞新以东亚公司的名义用200万元购买大片美村的用地指标,大片美村开出收据上的交款人为东亚公司。后来,麦称开发商变了,收据入不了账,要求换收据。因该款已入了村里的电脑账,无法更换,就只好将麦持有的原收据上的东亚公司更改为长新公司交给麦,但村里保存的原始收据还是写东亚公司。


11.叶某1(大岭山大片美村主任)的证言,其证实的内容与陈某3的基本一致。还证明麦赞新换收据是2003年12月底;麦赞新是代表东亚公司签订合同的。


12.何某2(原大片美村会计员)的证言:2003年11月份,我根据合同和进账单以东亚公司的名义开具了一份收据。后来,有一男一女找我要求将付款人更改为长新公司,我请示村委主任叶某1后帮他们更改了并加盖公章,但村里入账的第二联没有改,还是写东亚公司。


13.丁某2(湘潭建筑设计院东莞分院院长)的证言:苏某1找到我对颜某的别墅用地作规划设计。苏介绍我认识了麦赞新,2003年7月份,麦赞新以东亚公司的名义与我们设计院签订了工程委托合同。


14.谭某(德信康会计师事务所员工)的证言:2003年4月、11月,我们会计所替东亚公司做过验资和增资的会计工作,资料均由蔡某1提供。


15.叶某2(长安农业银行行长助理)的证言:东亚公司的股东麦赞新、陈某1拿共有的厂房、宿舍与我银行签订了最高额抵押合同。2004年3月16日、11月11日,我行分两次放贷借给东亚公司700万元,于2005年3月15日还清。2005年6月9日,东亚公司又向该行借款660万元,该贷款未到期即已还清。


16.邓某(原欧亚公司员工)的证言:麦赞新、陈某1是欧亚公司的主要负责人,欧亚公司主要开发颜某的土地。

17.翟某(长新公司人事助理)的证言:2004年11月,我到欧亚公司工作,老板为麦赞新。长新公司是欧亚公司的下属企业。


18.麦某(麦赞新的哥哥)的证言:2006年6月份,我才知道麦赞新拿了颜某的土地进行开发,麦赞新之前没有跟我谈过这个项目。麦赞新说和蔡某1是夫妻,不可以共同申请成立公司,借用我的身份证于2002年登记成立了长新公司。长新公司工商登记资料里“麦某”签名并非我本人所签,有关证照我均没有参与办理和签名。我对长新公司没有出资,真正经营者后期变更为麦赞新夫妇。


(三)鉴定意见

东莞市公安局2007年11月20日出具《鉴定书》,证实时间为“2005.4.22”的《收据》(款额3万元)上的“陈某1”签名笔迹是陈某1所写;时间为“2004年3月31日”(收据编号:5030685)的《收据》(款额140万元)上的“陈某1”签名笔迹不是陈某1所写。


(四)书证
1.抓获经过,证实公安机关因发现麦赞新、蔡某1有挪用长安镇公款嫌疑而于2006年6月8日将麦赞新抓获的经过。
2.陈某1报案材料,证实陈某1于2006年4月30日向公安机关递交报案书,控告麦赞新利用职务之便侵占东亚公司权益的有关情况。在吗?

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3.户籍证明,证实麦赞新的身份情况。


4.东亚公司的章程、协议书、股权转让合同、股东会决议、章程修正案、工商登记资料等,证明东亚公司于2003年4月18日成立,成立初期注册资金50万元,陈某1、麦赞新在工商登记各出资21.25万元,各占42.5%,苏某1出资7.5万元,占15%的股份及增资股权变动等情况。2003年11月14日,东亚公司股东决议增资至800万元,增资后显示麦赞新出资408万元,占51%,陈某1出资384.5万元,占48.06%,苏某1原出资7.5万元,占0.94%。法定代表人麦赞新。2007年7月19日,东亚公司因牌照未年审而被吊销。


5.东莞市德信康会计师事务所出具的验资报告及相关银行进账单、存折,证明东亚公司于2003年4月11日设立登记验资及于同年11月17日增资验资情况,注册资金由50万元增资至800万元。


6.陈某1提供的费用报销审批单、银行存款日记账、出纳账、企业会计报表,证实东亚公司于2003年12月和2004年1月期间的部分费用报销情况,陈某1在相关单据上有签名。


7.长新公司与颜某于2003年4月5日签订的《土地使用权转让合同书》及相关进账单、收据,证实2003年4月5日麦赞新代表长新公司与颜某签订土地使用权转让合同;4月7日,长新公司给颜某经济联合社转汇20万元;4月8日,颜某开出收到长新20万元土地转让定金的收据。


8.东亚公司与颜屋村委会、大岭山房地产开发公司签订的《土地使用权转让合同书》、《土地转让补充合同书》及东亚公司出具的《保证书》,证实2003年7月10日三方签订合同,约定颜屋749.4亩土地开发的有关情况。


9.长新公司与颜屋村委会、大岭山房地产开发公司签订的《土地使用权转让合同书》、《土地转让补充合同书》,证实三方约定颜屋749.4亩土地开发的情况;东亚公司与上述三方签订《协议书》终止东亚公司相关土地使用权转让合同。上述文件落款日期均为2003年7月10日。


10.大岭山镇政府《关于大岭山镇颜屋“莲花名居”用地指标的说明》(复印件),证实东亚公司在2003年7月25日转了610万元给镇资产公司作为商住用地指标费,2005年8月29日由长新公司汇入100万元,2005年8月18日由麦赞新个人账户汇入150万元,尚欠指标费及挂靠费12546214元。


11.颜某出具的《已收东莞市长新实业发展有限公司土地转让款情况》说明及相关收据、进账单、收款凭证,证明颜某收到东亚公司、长新公司、竣业公司、麦赞新支付土地转让有关款项的具体情况。2003年4月至2006年6月,颜某分19次收到土地款2560万元,付款人有长新公司、东亚公司、竣业公司、麦赞新。(1)2003年4月7日,长新公司支付20万元;(2)2003年7月30日,东亚公司支付100万元;(3)2003年12月16日,东亚公司支付100万元。余下16次付款人为长新公司、竣业公司、麦赞新等。


12.蔡某1提供的银行进账单、收据、银行存折,证实因开发土地已向颜屋村、镇房地产公司等相关部门支付51287445.6元。东亚公司所有注册资金和经营资金都是蔡某1、麦赞新出资,陈某1的增资款255万元由蔡从麦赞新账户中转存。


13.公安机关在东亚公司提取的《委托书》,证实2003年4月2日至同年7月28日,麦赞新、陈某1共同签名委托长新公司、麦赞新的企业健力厂分5次转账支付783万元。

具体为:麦赞新和陈某1二人①于2003年4月2日共同签名委托长新公司将其二人在该公司账户上的资金20万元转到颜某作为莲花山脚下土地订金;②于2003年4月22日共同签名委托长新公司将其二人在该公司账户上的资金50万元转入东亚公司作为办公费;③于2003年7月22日共同签名委托健力厂将其二人在该厂账户上的资金188万元转到东亚公司作为莲花山下土地投资款;④于2003年7月23日共同签名委托长新公司将其二人在该公司账户上的资金425万元转到东亚公司作为莲花山下土地投资款;⑤于2003年7月28日共同签名委托长新公司将其二人在该公司账户上的100万元转到东亚公司作为莲花山下土地投资款。


14.公安机关制作《大岭山镇颜屋村土地开发款一览表》,证实有关公司和麦赞新个人因开发颜某土地共支付52859572.6元,其中以东亚公司名义支付了10100500元。


15.东莞市农村信用合作联社长安信用社(下称长安某社)提供的东亚公司、长新公司在该社的银行对账单、支票、进账单等材料,证实两家公司在该社账户的资金进出情况。


16.农业银行长安支行提供的《最高额抵押合同》、《借款合同》、借款凭证及说明,证明东亚公司向农业银行长安支行抵押贷款的情况。


最高额抵押合同的情况:抵押权人农业银行长安支行,债务人东亚公司,抵押人麦赞新、蔡某1、陈某1、杨某。最高额800万元。抵押物估价1154万元。抵押物为长安镇乌沙李屋工业区7018平方米厂房、2755.8平方米宿舍(均为麦赞新、陈某1共有)。担保期限2003年12月8日到2008年1月31日。


借款合同及借款凭证:2004年3月16日放出借款250万元,2004年11月11日借款450万元,该两笔贷款合共700万元,于2005年3月15日到期。2005年6月9日放出借款660万元,由上述抵押合同作为担保。


农业银行长安支行2006年11月30日证明:东亚公司2004年在该行借款700万元,期限一年,该行于2004年3月16日向东亚发放250万元,2004年11月11日发放450万元,东亚公司于2005年3月14日还清上述两笔款项。后东亚公司向该行申请贷款660万元,期限三年,该行于2005年6月9日分立七张借据向东亚公司发放660万元,上述贷款于2006年8月16日提前还清,目前,东亚公司在该行无借款。


17.长安某社的《最高额抵押担保借款合同》及相关凭证,证明长新公司向长安某社抵押贷款的情况。

最高额抵押合同2份:A.贷款人长安某社,借款人长新公司,抵押人麦赞新、陈某1。最高额460万元。抵押物估价831万元。抵押物长安镇乌沙李屋第六工业区6930平方米厂房。借款期限2003年2月26日到2006年2月26日。B.贷款人长安某社,借款人长新公司,抵押人麦赞新、陈某1。最高额300万元。抵押物估价462万元。抵押物长安镇乌沙李屋工业区3315平方米厂房,1306平方米宿舍。借款期限2003年10月9日到2006年10月9日。


长新公司在长安某社借款情况:2005年3月8日,借款200万元;2005年4月7日,借款260万元。2005年1月8日,借款300万元。长新公司已偿还上述借款。


18.长新公司的工商登记资料,证明该公司于2002年5日15日成立,企业类型是有限责任公司(私营),发起人是麦赞新、麦某,现股东是麦赞新、蔡某1,法定代表人麦赞新。


19.东莞市欧亚实业投资有限公司(下称欧亚公司)的工商登记资料、账目凭证汇总表、记账凭证、费用报销审批单、对账单、银行电子清算单、进账单,证明该公司于2004年3月1日成立,企业类型是有限责任公司,股东是麦赞新、蔡某1;该公司有关资金的来往情况。


20.东莞市长安健力洗涤用品厂(下称健力厂)的营业执照、最高额抵押担保借款合同、收回贷款凭证、对账单、进账单、支票,证明健力厂是个体工商户,1997年6月27日成立,负责人是麦赞新;该厂向长安某社的贷款340万元的情况;以及该厂在银行的资金活动情况。


21.东莞市长安维拓五金建材经营部、东莞市竣业建筑材料有限公司、东莞市长安精固建筑材料经营部的营业执照及银行账务凭证,证明以上单位法人代表均是蔡某1,以上单位与欧亚公司、健力厂、长新公司等有资金往来。


22.原东莞市人民法院(2006)东法民一初字第2335号民事判决书,证明法院于2006年12月21日判令被告陈某1支付给原告麦赞新2000年开始合资建厂房工程款276万余元。


(2006)东法民二初字第2369号民事判决书,证明法院于2006年6月12日判决撤销2003年11月8日东亚公司关于变更股东出资额、注册资金的股东会决议;判令东亚公司提供有关会计账簿供原告苏某1查阅。


(2005)东法民一初字第8787号民事判决书,证明麦赞新诉陈某1拖欠其垫支的东亚公司增资款3675000元,法院于2006年5月24日判令陈某1应返还麦赞新借款3675000元。


23.长安某社的查询资料,证明蔡某1在2001年8月6日至2007年7月1日在该社账户的资金活动情况。


24.东莞市公安局经侦支队出具说明,证明陈某1称共投资了2290万元到东亚公司用于颜屋土地开发,却未能提供相关单据,加上东亚公司账册并不完整,故陈在东亚公司的出资情况及所出款项来源和用途均无法查清。


本案再审开庭时,委托代理人提供了建设银行印鉴卡及陈某1的印章、收据、电汇凭证、汇票申请书等证明材料,证明陈某1通过其实际控制的东莞市广远建筑工程有限公司的名义收取工程款,2001年12月至2003年1月通过该公司账户向健力厂支付过款项,证明陈某1具有资金能力。经查,上述汇款发生在东亚公司成立及涉案土地项目经营之前,可以证明陈某1有一定的经济能力,但以上证据与本案原公诉机关指控的事实和罪名不具有相关性,本院不予采纳作为本案证据。


本院对检辩双方的意见综合评判如下:
(一)关于东亚公司的注册资金来源

1.现有证据可以证明蔡某1、麦赞新二人提供了东亚公司的注册资金。证人蔡某1及原审被告人麦赞新均称东亚公司是其夫妇二人注入资金成立的。麦赞新在原审阶段还提供了蔡某1于2003年4月11日提取现金55万元的银行对账单,以及蔡某1于同日填单开户并向麦赞新、陈某1、苏某1账户共存款50万元的“存款凭条”等原始单证,印证麦赞新、蔡某1二人的上述主张。2.东亚公司三名注册股东的相关个人存折由蔡某1控制并使用。办理注册验资手续和增资手续所用的名为麦赞新、陈某1、苏某1的三份个人存折由蔡某1保管(三份存折均在长安某社开户,户名陈某1账号08×××83、户名苏某1账号08×××06)。此节与苏某1、蔡某1的证言证明的三个银行存折是由麦陈苏某4人提供身份证给蔡某1开户的内容相一致。3.东亚公司注册股东之一、证人苏某1明确表示其未出7.5万元的注册资金,在办理验资手续时,其提供身份证给蔡某1,蔡去办理,款由麦赞新垫付。4.陈某1主张其提供了东亚公司注册资金没有其他证据支持。陈某1实际认可其没有提供增资部分的注册资金,相关民事判决【(2005)东法民一初字第8787号】佐证该情节。5.东亚公司的实际控制人是麦赞新、蔡某1。东亚公司的公章、合同、财务等重要事务均由麦赞新、蔡某1负责管理。截至案发前,陈某1、苏某1对以上情况未提出异议。


综上,本案证据可以证明东亚公司的注册资金系由麦赞新、蔡某1提供。麦赞新及其辩护人关于东亚公司系麦赞新个人投入资金注册成立的公司的辩解辩护意见成立。抗诉机关提出在出资过程中的“垫资”情形,因本案没有证据证明东亚公司注册股东间有相互垫资的协议,且有证据证明注册股东陈某1对公司注资和增资均未能实际履行,该抗诉意见不能成立。


(二)关于东亚公司投入到涉案土地项目1010.05万元的主要资金来源

东亚公司的财务情况未经评估鉴定,本应由侦查机关全面搜集该类证据移送公诉机关支持起诉,但本案未有相关证据。根据现有证据材料反映,东亚公司为经营涉案土地项目而成立,未进行其他经营活动,其资金往来相对单一和清晰。


1.支付大岭山镇资产公司610万元

根据公安机关制作的一览表及相关账务资料,2003年7月25日,东亚公司从其长安某社账户转给大岭山镇资产公司610万元。经查东亚公司账户,该账户2003年7月25日由健力厂转入188万元、由长新公司转入425万元,此前东亚公司账户上仅有少量资金(9万余元);对应涉案《委托书》的内容,该两笔转款系麦赞新、陈某1二人委托健力厂(188万元)、长新公司(425万元)转入东亚公司。结合长新公司账户及其与长安某社的《最高额抵押担保借款合同》及陈某1的陈述,可以确认以上部分款项来源于以麦陈二人的房产作担保,以长新公司名义向银行借贷的贷款。


2.支付颜某100万元

2003年8月1日,东亚公司向颜某支付100万元,亦系长新公司于7月30日转给东亚公司后当天转到颜某。该笔款亦对应有麦陈二人的《委托书》。


3.支付大片美村200万元、颜屋村100万元

2003年11月11日,以麦赞新名义转款到东亚公司长安某社账户382.5万元、以陈某1名义转款到上述账户255万元。11月13日,东亚公司从其上述账户支付给大片美村200万元。同年12月16日,东亚公司上述账户支付给颜某100万元。陈某1上述转款255万元的存折账户(长安某社08×××83)由蔡某1控制。蔡某1挪用公款案刑事判决书【东莞市中级人民法院(2006)东中法刑二初字第30号】确认该款来源于蔡挪用长安规划办的公款和长新公司的自有资金,用于麦赞新、陈某1为东亚公司增资部分的验资。


综上,考察东亚公司资金来源情况,可以得出以下结论:1.涉案东亚公司账户支付的1010.05万元,多数资金来源于长新公司,少数来源于麦赞新个人。2.没有证据证明陈某1、苏某1个人有资金直接投入东亚公司。3.根据现有证据,陈某1与麦赞新共同出具的《委托书》对应款项来源可以认定为长新公司的贷款。虽然该贷款以麦陈二人共有的房产作抵押担保,陈某1与麦赞新个人承担一定的风险,但不能直接认定为二人个人对东亚公司的投资。4.关于涉案的《委托书》,陈某1、麦赞新二人均未对该《委托书》的形成原因、委托转出资金的来源、委托后果等事项作出明确的陈述。抗诉机关抗诉提出“陈某1、麦赞新存在共同委托长新公司、长安健力厂向东亚公司支付共有资金行为”,可证明陈某1确有出资,支持该抗诉主张的事实不清,证据不足。


(三)关于职务侵占罪


本院认为,根据现有证据评判,认定原审被告人麦赞新构成职务侵占罪的证据不足。理由如下:

首先,现有证据不足以证明原审被告人麦赞新具有将涉案款项非法占为己有的故意。


1.现有证据可以证明东亚公司是由麦赞新和长新公司提供注册资金和经营资金,不能认定麦赞新具有利用职务之便将东亚公司财物非法占为己有的目的。如前所述,虽然东亚公司登记的股东有三人,但现有证据可以证明东亚公司是麦赞新个人提供注册资金成立的。根据相关账务资料,可以认定东亚公司投资的资金多数来源于麦赞新任法定代表人的长新公司,少数来源于麦赞新个人。虽然权利主张人陈某1称其对东亚公司投入资金,但在本案的原一二审及再审阶段,其均未能提供证明其出资及投资的有效证据。公安机关亦出具说明,证明陈某1在东亚公司出资情况无法查清。东亚公司的财务情况虽未经审计,但根据现有证据,不能证明麦赞新非法侵占其他股东的投资款。


2.从相关土地合同的设立及终止的过程来看,不能认定麦赞新具有非法占有东亚公司财物的目的。在2003年4月初,麦赞新便代表长新公司与颜某等单位签订合同,并以长新公司的名义和账户支付订金20万元。上述合同因当事方以外的原因不能履行,麦赞新又以东亚公司的名义与颜某等单位签订合同,随后又以东亚公司的名义终止与颜某等单位签订的合同。之后,麦赞新又代表长新公司与颜屋村、大岭山镇房地产开发公司签订合同。涉案土地项目合同的最初签订和最终签订均为长新公司,长新公司在最初签订合同后还支付了定金。

其次,现有证据不足以证明原审被告人麦赞新实施利用职务之便将涉案款项非法占为己有的行为。


1.麦赞新系东亚公司的投资人和成立时登记的大股东,没有证据证明其侵占其他股东的投资款和损害东亚公司债权人的利益。现有证据可以证明东亚公司的初始注册资金和增加注册资金均由麦赞新提供,该公司成立后经营期间的主要资金亦由麦赞新和长新公司提供,没有证据证明其他两名登记股东对东亚公司投入资金。根据现有证据,可以确定东亚公司是为经营涉案土地项目而成立的公司,该公司成立后主要进行投资活动,案发前没有进行过涉案土地项目以外的其他经营活动,没有形成其他债权人。综上,没有证据证明麦赞新的行为侵占其他股东的投资款和损害东亚公司债权人的利益。


2.在确认东亚公司是独立法人的前提下,不宜否认长新公司的法人人格。长新公司是依法成立具有法人资格的公司,虽然长新公司的股东经变更后为麦赞新、蔡某1夫妻二人,但不改长新公司是独立法人的事实。该地产项目的经营主体由东亚公司变更为长新公司后,长新公司享有相应的利益,承担相应的责任。长新公司可能从涉案房地产项目中获益,但未有充分理由不宜否认该公司的法人人格,从而认定麦赞新个人将东亚公司投资款占为己有。


3.长新公司获得涉案房地产项目后,继续投资进行了正常的经营活动,没有证据证明麦赞新利用担任公司法定代表人的职务之便从事非法行为。东亚公司对涉案房地产项目的投资资金多数来源于长新公司及以长新公司名义在银行的贷款以及麦赞新夫妇名下的健力厂的汇款。虽然麦赞新和陈某1出具了委托长新公司和健力厂的汇款的《委托书》,但这些款项的主要来源是以麦赞新、陈某1共有的房产作担保,以长新公司的名义向银行借贷的贷款,长新公司最终承担银行相关借款的还款责任。以长新公司名义对涉案房地产项目的投资大大超过以东亚公司名义进行的投资。本案中,东亚公司、长新公司均在麦赞新、蔡某1的实际管控之下,对此相关人员案发前并未提出异议。麦赞新作为长新公司及东亚公司的法定代表人,签订、履行、终止合同是代表公司的职务行为,其以法人名义从事的民事活动,由法人承担相应的法律后果。


(四)关于挪用资金罪
本院认为,根据现有证据评判,证明麦赞新的行为构成挪用资金罪的证据不足。理由如下:

1.从东亚公司的投资主体来看,该公司由麦赞新和长新公司提供注册资金和经营资金。没有证据证明麦赞新有挪用东亚公司资金用于长新公司的主观意图。2.从资金的来源来看,涉案资金是以东亚公司名义向银行借贷的借款。该银行借款由麦赞新、陈某1个人资产作为担保,该借款实际得到了陈某1的授权和认可。3.从资金的用途来看,该借款主要用于长新公司的经营活动,没有证据证明用于个人。长新公司和东亚公司的经济往来未经审计,两个公司之间债权债务情况不清。有证据证明长新公司曾向东亚公司注入过大量资金,没有证据证明涉案行为损害了东亚公司的财产权。


综上所述,现有证据可以证明东亚公司的股东陈某1、苏某1未能提供东亚公司的注册资金,不能证明陈某1、苏某1在东亚公司的经营过程中投入资金。现有证据不足以证明原审被告人麦赞新的行为构成职务侵占罪和挪用资金罪。广东省人民检察院关于原审被告人麦赞新的行为构成职务侵占罪和挪用资金罪的抗诉意见不能成立,本院不予采纳。辩护人关于原审被告人麦赞新无罪的辩护意见成立,本院予以采纳。


本院认为,现有证据不足以证明原审被告人麦赞新的行为构成职务侵占罪和挪用资金罪。广东省人民检察院的抗诉意见不能成立,本院不予采纳。辩护人关于原审被告人麦赞新无罪的辩护意见成立,本院予以采纳。经本院审判委员会讨论,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第(一)项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款之规定,裁定如下:


驳回抗诉,维持广东省东莞市中级人民法院(2011)东中法刑终字第32号刑事裁定和东莞市第二人民法院(2010)东二法刑重字第1号刑事判决。


本裁定为终审裁定。
审判长  王兴元
审判员  李 华
审判员  周金华
二〇一八年一月二日
书记员  何燕琼

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