河南省周口市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）豫16行终97号

当事人信息

上诉人（一审被告）鹿邑县公安局;住所地:河南省鹿邑县西关行政新区；统一社会信用代码：11411725005917299K。法定代表人任金瑞，职务局长。委托代理人历峰，该局工作人员，特别授权。委托代理人刘劲松，河南真源律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审原告）赵强，男，1982年8月23日出生，汉族，住安徽省明光市。委托代理人田以功，河南明辨律师事务所律师，特别授权。

审理经过

上诉人赵强因治安行政处罚一案，不服鹿邑县人民法院（2020）豫1628行初7号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人历峰、刘劲松，被上诉人赵强的委托代理人田以功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

鹿邑县公安局于2019年9月2日作出鹿公（杨）行罚决字〔2019〕10911号行政处罚决定，认定违法行为人赵强，违法经历：2019年09月02日，因赌博被鹿邑县公安局拘留。2019年9月2日0时10分，魏国忠、宋乃彬、赵强、刘海荣四人以打麻将的方式参与赌博，四人赌资共计6385元。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十一条第一款之规定，决定对赵强以赌博行政拘留十日，并处罚款壹仟元；并对其370元赌资进行收缴。

原审查明，2019年9月2日零时10分，鹿邑县公安局杨湖口派出所工作人员在河南省鹿邑县杨湖口镇一棋牌室内，将包括被上诉人赵强在内的“打麻将”人员查获。鹿邑县公安局经调查取证、事先告知、处罚审批等程序，于2019年9月2日对赵强作出鹿公（杨）行罚决字〔2019〕10911号行政处罚决定。2019年9月2日，上诉人对赵强实施拘留。

一审法院认为

原判认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条规定，公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。接报案、受案登记、接受证据、信息采集、调解、送达文书等工作，可以由一名人民警察带领警务辅助人员进行，但应当全程录音录像。本案中，上诉人在询问被上诉人赵强并制作询问笔录时，办案人员刘峰警察证已经过期。故该询问笔录的制作程序违法。
上诉人未能提供证据证实传唤赵强通知了其家属，足以认定上诉人传唤赵强未通知其家属，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第六十七条第四款“公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人，并通知其家属”的规定。上诉人提供的鹿邑县公安局扣押物品、文件清单显示被告扣押了被上诉人的涉案物品，但未能提供已经制作并当场交付证据保全决定书的证据，足以认定上诉人扣押赵强涉案物品未制作并当场交付证据保全决定书，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第一百一十一条第一款“实施扣押、扣留、查封、抽样取证、先行登记保存等证据保全措施时，应当会同当事人查点清楚，制作并当场交付证据保全决定书。必要时，应当对采取证据保全措施的证据进行拍照或者对采取证据保全的过程进行录像。
证据保全决定书应当载明下列事项：

（一）当事人的姓名或者名称、地址；

（二）抽样取证、先行登记保存、扣押、扣留、查封的理由、依据和期限；

（三）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

（四）作出决定的公安机关的名称、印章和日期”的规定。

综上所述，被诉行政行为违反法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项的规定，判决撤销鹿邑县公安局2019年9月2日作出的鹿公（杨）行罚决字〔2019〕10911号行政处罚决定。

上诉人上诉称

上诉人鹿邑县公安局不服一审判决上诉称，
一、一审法院认为讯问笔录制作程序违法是错误的。一虽然刘锋警官证过期，但不影响刘锋仍是人民警察的身份，仍有执行职务的职权。因此刘锋和其他警察一起制作的笔录应有效，应作为证据采信。
二、被传唤人属于现场发现的违法嫌疑人，在传唤时，其家属都知道，并口头告知，只是没有在笔录中注明而已。在传唤被上诉人到案拟作出行政处罚时，也予以告知，没有影响赵强的实体权利，在拘留后也告知了其家属，程序并不违法。
三、一审法院认为未能提供已经制作并当场交付证据保全决定书的证据，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第111条第一款的规定，但是从卷宗材料中的鹿邑县公安局鹿公（杨）缴字（2019）10847号收缴物品清单能够体现保全收缴的物品、当事人的姓名、先行登记、依据和理由以及提起复议、诉讼的期限及途径。该清单也具有了决定书应具有的要素，只是称呼不同。上诉人提供了加盖鹿邑县公安局印章的收缴物品清单和鹿邑县公安局提供的罚没收入发票，足以证明公安机关办案程序合法。

综上，上诉人作出的行政处罚具体行政行为事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求撤销一审判决，维持上诉人作出的行政处罚决定。

被上诉人辩称

被上诉人赵强辩称，
一、一审判决认定事实清楚。被答辩人一审提供的证据材料中办案人员刘锋在办理本案时，不持有人民警察有效证件，其人民警察证有效期至2017年10月10日。被答辩人一审提供的材料中没有提供王振涛、刘锋的执法证件。事实上，刘锋根本没有询问过上诉人，是杨湖口派出所的顾凯（辅警）对上诉人进行询问，在询问笔录把刘锋的名字写上。被答辩人在违反《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条第一款之规定的情况下，所形成的涉及答辩人的证据材料，不能作为对答辩人处罚的证据。

被答辩人未能提供证据证实传唤答辩人通知了答辩人家属，足以认定传唤答辩人未通知答辩人家属，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第六十七条第四款的规定。被答辩人未能提供已经制作并交付证据保全决定书的证据材料，足以认定被答辩人扣押答辩人物品未制作并当场交付证据保全决定书，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第一百一十一条第一款的规定。

二、一审判决适用法律正确。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可以判决被告从新作出行政行为：

（一）主要证据不足的；

（二）适用法律、法规错误的；

（三）违反法定程序的；

（四）超越职权的；

（五）滥用职权的；

（六）明显不当的。”

一审判决依据该法第七十条第三项作出判决是正确的。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院认为

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《公安机关人民警察证使用管理规定》第四条规定“人民警察证是公安机关人民警察身份和依法执行职务的凭证和标志。”这说明人民警察证具有身份证明和执行公务的双重属性。该证上既然明确了有效期限，那么超过了该证规定的有效期限，该证件就自然失去了应有的效力。

本案中，作为执法人员之一的刘峰，在执法时其人民警察证已经过期且到目前为止也没有办理新的证件，其执法资格存疑，在此情况下其作为执法人员对被上诉人进行询问存在明显程序违法的情形，一审以此认定被诉处罚行为程序违法并撤销被诉处罚行为并无不当。至于在传唤时未通知被上诉人家属以及没有以证据保全决定书的形式而是以扣押清单的形式扣押涉案物品的行为，均应属于程序轻微违法的情形，并不对被上诉人的实体权利和重要的程序权利造成实质影响，不应成为撤销被诉处罚决定的理由，一审判决也把上述情形作为撤销被诉处罚决定的理由是不当的，应予以指正。

综上，一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人鹿邑县公安局承担。

本判决为终审判决。

审判长  任成飞

审判员  胡文建

审判员  闫 政

二〇二〇年六月二十八日

书记员  贺媛媛