【问题】

逾期付款违约金常见于民间借贷合同、买卖合同纠纷中，比如民间借贷合同对逾期付款违约金进行了约定，或者法院的调解书对逾期付款违约金进行了约定。一旦债务人不能按照法院出具的调解书或者借款合同的约定按期履行债务，则会产生逾期付款违约金。债务人的偿债能力通常不足以一次性的全额偿还债务，若债务人向债权人偿还了部分债务，该偿还部分应首先冲抵借款本金，还是冲抵逾期付款违约金，双方又没有在借款合同或者调解书中明确约定，那么冲抵顺序为何？

【实践中的不同做法】

逾期付款违约金与本金的冲抵顺序，直接影响了债权人、债务人双方的经济利益，但目前我国法律还未对该种情况进行规定，全国各地法院的裁判规则也不尽相同。

实践中，一种做法系本金抵偿在前，逾期付款违约金抵偿在后。在（2016）最高法民申1503号陕西锦城新元置业有限公司、陕西富力房地产开发有限公司借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，最高院认为，原审判决确认的已付款项的抵充顺序为合同履行期内双方约定的利息、履行期届满后的违约金、本金。原审判决关于违约金优先于本金进行抵充的确认不符合《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定。在（2016）最高法执监26号安徽伟宏钢结构集团股份有限公司与合肥华芝园商贸有限公司执行裁定书中，最高院认为，关于本案适用的清偿顺序是否违法的问题。《合同法解释二》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。实现债权的有关费用和利息应当在主债务之前偿付，但本案中的“逾期付款违约金”不属于实现债权的费用或利息，伟宏钢构公司要求根据上述规定优先清偿逾期付款违约金的申诉理由没有法律依据，本院不予支持。

实践中，另一种做法系逾期付款违约金抵偿在前，本金抵偿在后。在（2017）最高法民申2626号党良煜、刘志新民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，最高院认为，借贷双方对65万元款项还款的性质并无约定，且刘志新并未认可该笔款项为归还本金，故根据上述法条规定，原审对归还的65万元按照先冲抵利息、逾期违约金，后冲抵本金的顺序确定该65万元还款的性质并无不当。在（2017）最高法民申1932号中京沪建设工程投资（北京）有限公司、辉县市宏宇贸易有限公司买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，最高院认为，中京沪公司再审提出双方约定的违约金不同于利息，其目的是主张已付的180万元不能作为利息先于本金抵充。但宏宇公司本案诉请中京沪公司偿还钢材欠款时只主张了违约金而没有涉及利息损失，二审法院综合违约金的法定功能以及一审法院按年利率24%调整案涉违约金计算方法的情况，认定案涉违约金实质为迟延偿还欠款的利息损失，无明显不当。

【部分高院的指导意见和问答】

另外，部分地区高院就该种情况出台了相关规定，比如浙江省高院于2009年9月8日发布了《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（现行有效），第二十五条规定“债务人除借款本金之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息或者违约金；（三）借款本金。债权人主动放弃前述偿债顺序利益的，法院应当予以尊重。” 重庆市高级人民法院于2014年8月12日发布了《关于审理买卖合同纠纷案件若干法律适用问题的解答（一）》（现行有效），第7项问答为“当事人对已付款项的冲抵顺序没有约定的，已付款项应先冲抵本金或先冲抵违约金？当事人对已付款项的冲抵顺序没有约定，买受人所付款项不足以清偿全部货款本金及违约金的，所付款项应先冲抵其所欠货款本金，再冲抵违约金。当事人约定分期履行，且能够确定分期履行中每期的货款本金及违约金数额的，则应逐笔冲抵。即先冲抵第一期的所欠货款本金，然后冲抵第一期的违约金，再冲抵第二期的所欠货款本金，以此类推。无法查清分期履行中每期所欠货款本金及违约金数额的，买受人所付款项先冲抵所欠全部货款本金，再冲抵所欠全部违约金。”

【裕仁律师建议】

综上，鉴于实践中大量存在债务人不能按期一次性按照合同、法院生效调解书约定履行债务的情况，为保护债权人、债务人双方的利益，建议双方在合同或者调解书中明确约定归还部分款项的偿还顺序，避免后续的纠纷发生。