作者：北京裕仁律师事务所 吴广松律师（注：转载需注明作者）
建设“法治社会”，是党在新时代提出的发展目标。一段时期以来，个别地方偏离党的执政路线，为了实现极少数人虚构的“政府形象”，盲目搞“大拆大建”，以“拆除违章建筑”的名义乱行政、乱作为，不仅造成了社会财富的减少，而且破坏了政府形象，增加了社会矛盾。
本文从依法治国角度，对“违建”的认定和“拆违”程序两个角度对目前的行政“拆违”进行浅析。
一、“违章建筑”的认定
行政机关可以提供为现有建筑补办手续的渠道，而不是直接认定“违章建筑”，一拆了之，高效地减损社会财富。根据宪法、民法典、行政法、规划法等相关规定，对已建成的建筑物完全可以通过补办相关手续来获得一系列政府许可和批文，向权利人颁发权利证书，让既有的社会财富合法化。对于大量因历史原因形成的长期存在的房屋，完全可以提供补办手续，给予既有社会财富限期合法化的机会。
在2008年《城乡规划法》实施以前，已经完成建造或者改扩建的建筑，是法治不健全的特殊时期留下的历史问题，不应认定为违章建筑。此前建造、翻建、扩建的房屋，大多在当时具土地使用权，相当一部分房屋经过了当时相关职能部门的批准、确定或认可，对于这种历史原因在集体建设用地上建造的房屋，已经存在了若干年，行政机关完全可以通过招拍挂或一次性买断等方式对房屋的权利合法化。相关立法的姗姗来迟，不应让百姓来埋单。
行政机关对于那些只有土地使用权，没有其他规划审批手续的房屋，不应直接认定其为违章建筑，而应由人民法院通过司法程序依法进行确认。对于在当年由地方政府招商引资的企业建设的建筑，更不应一概认定是违章建筑。招商引资在当年是政策，也是行政行为，企业经过地方政府或职能部门的同意，有些甚至已经通过了行政机关的招标、投标、拍卖等方式，虽然一次性出售的只有土地使用权，但所建设的生产生活用建筑房屋，也有部分职能部门的文件同意。所建房屋没有完备的审批手续，是历史原因。时过境迁，贸然扣上“违建”的帽子，不符合诚信执政的法治理念。
新中国对于土地的改革一直在持续。在农村，有三种土地上的建筑房屋，不宜定性为“违章建筑”。那就是农村承包地、利用荒山荒地自由复垦的土地和基本农田生产建设的土地。这三类土地上的建筑房屋，是生产用房，是农民为生产服务而建设的，而农业生产又是为生活服务的，往往兼有生产和生活双重性质。因此，这三类农村土地建房是“民生”资产，如果个别地方把“民生”定性为“违章”，显然偏离了党的群众路线。
在国家立法对土地总体规划调整之前建造的房屋，符合当时的用地行政规划，有些取得了符合当时法律规定的相关证照，虽然不符合现在的农村土地法律法规和政策，但也不能草率定性为“违章建筑”。
根据我国《土地管理法》相关规定，非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但个别地方甚至把1986年《土地管理法》实施之前建造的农村房屋，定性为“违章建筑”，强行进行了拆除。这一时期建造的农村房屋，无论如何都不应属于违章建筑。
综上所述，房屋是否属于“违章建筑”的认定，需要综合考虑历史原因，兼顾社会财富价值的最大化，根据宪法、民法、土地法、行政法等相关规定，结合建筑物建造时的政策来综合进行慎重地判定。“违章建筑”的认定是一个专业的法律问题，应当由人民法院通过司法程序进行确认。
二、“拆违”要依法
合法的“拆违”，需要有法定的步骤和程序。非常繁琐，涉及宪法、土地法、城乡规划法、行政强制法、民法等相关法律与司法解释。在现有立法情况下，行政机关根据司法机关认定的“违章建筑”法律文件，依法“拆违”，至少需要经过以下几个步骤：
首先，要通知限期拆除的决定。
限期拆除决定系由土地自然资源、建设规划等职能部门依据其权限作出的，应当经过了司法机关对建筑违法性的认定，是行政相对人在规定期限内应当履行的行政义务。这是“拆违”的前提和依据，行政机关根据《土地管理法》第76条和第77条、《城乡规划法》第64条至66条相关规定依法进行拆除。在此之前，执法机关要开展行政调查，根据调查的事实配合司法机关完成对违法建筑性质的认定，然后书面告知当事人进行行政处罚的依据、决定和救济途径。在此基础上，执法机构也需要听取相对人的意见或进行听证，然后在将信息送达相对人，必须依法告知其复议、诉讼等司法救济途径。
根据行政强制法相关规定，由具有强制执行权的行政机关、受人民法院或行政机关责令实施强制“拆违”的部门以书面形式作出催告通知。催告内容应当包括：1.自行拆除的违法建筑范围；2.自行拆除的期限；3.明确相对人的陈述、申辩权；4.不自动履行的后果；5.复议和诉讼的救济途径。
根据行政强制法相关规定，由具有强制执行权的司法机关、行政机关、受司法机关或行政机关责令实施强制“拆违”的部门或机构进行发布。行政机关的公告内容除再次督促当事人在规定时间内自行履行“拆违”义务外，还要公开自行拆除的违法建筑范围、自行拆除的期限、相对人的陈述和申辩权、不自动履行的后果、复议和诉讼的救济途径等内容。
此后，要做出强制执行决定书。
根据城乡规划法第68条、行政强制法第37条相关规定，对经过催告、公告程序，相对人仍不履行限期拆除决定书的，可由县级以上地方政府作出强制执行决定书，应当载明：1.当事人的姓名或者名称、地址；2.强制执行的理由和依据；3.强制执行的方式和时间；4.申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限；5.行政机关的名称、印章和日期。
强制拆除行为由人民法院或县级以上地方政府责成有关部门、机构组织实施。根据土地管理法第83条相关规定，对人民法院或土地行政主管部门的限期拆除决定，人民政府没有强制执行权，需要强制执行的，由作出限期拆除决定的机关申请人民法院的执行机构强制执行。行政强制法在第五章专门对“申请人民法院强制执行”作了规定。人民法院对行政机关强制执行的申请，经审查符合法律规定，应当自受理之日起七日内作出执行裁定。因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。
根据《中华人民共和国行政强制法》相关规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，如果当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以强制拆除。也就是说，行政相对人在依法复议或诉讼等救济途径未结束之前，不宜进行拆除。该规定的立法目的，就是为了有效保护公民的合法财产权益，减少和避免非法行政行为造成不必要的损失。
综上所述，现行法律、法规对“违建”的“强拆”的法定程序规定繁琐、相互独立、互相关联。在拆除“违章建筑”的基本司法和行政流程中，每一个步骤和环节都有相应的法律程序和要求，赋予了行政相对人提起行政复议和行政诉讼的理由和权利。
为官一方，造福于民。然而，个别地方没有尊重历史和现实，以“拆违”的名义，上演了不堪入目的“强拆”悲剧，不仅造成社会财富的人为减损，更严重丑化了行政机关的形象，割裂了党和人民群众的关系。为了百姓的安居乐业和国家的长治久安，笔者认为，行政机关应当不忘初心，以人为本，尊重和保护人民群众创造的社会财富，遵守宪法和法律，守住“依法行政”的底线!
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