THE DEFENCE FOR OFFICIAL CRIME

（北京裕仁律师事务所，吴广松律师     转载须注明作者）

职务犯罪案件在中国大陆司法领域具有其中国特色。

诚然，趋利避害，是人之本性，但“为人民服务”是中国执政党和国家对公职人员的基本价值要求。现行宪法规定，一个人的生命、自由和财产权益，是其法定基本人权。职务犯罪案件当事人虽然“为公”而“涉罪”，但其合法权益依法应受到保护。

中国正在逐步走上法治轨道，律师的刑事辩护决不应是“形式”辩护。在刑事辩护中，律师的作用是通过对影响定罪量刑的不确定性因素进行慎重研判、分析和阐述，使之通过诉讼程序，最大限度地利于被告人。

监察法列举了职务犯罪五类公职人员主体，涵盖了国家机关工作人员、受国家机关委托从事公务的人员、国有企业管理人员、公办事业单位管理人员、基层群众性自治组织管理人员等，在作出兜底规定的同时，对上述主体的共同犯罪行为人、行贿人也纳入监察委的监察范围。新监察体制下，职务犯罪案件从立案调查、审查起诉到审判，当事人真的很需要律师来为其辩护。然而，职务犯罪案件的整个处理过程，既是一个法律行为，也是一个政治行为，这是这个职务犯罪案件的新常态。

职务犯罪的当事人社会地位较高，见识比一般人广，社会资源丰富，要求律师也应具有较高的人格素质和专业性。本文结合作者自身办案经验，针对辩护律师在职务犯罪案件中的作用再此做一分享。

首先，职务犯罪辩护律师要忠实。

刑事犯罪当事人家属委托律师，目的是挽救在高墙里失去自由的亲人，通过专业的法律救济，助人于危难之中。刑事辩护律师的工作关系到当事人一生的命运，其肩上的责任很重。刑事辩护律师必须真诚、忠实、守信，严谨、认真、负责，不负所托，其人品、人格是第一要件。受人之托，忠人之事。

其次，职务犯罪辩护律师要聪慧。

职务犯罪案件是特殊的刑事案件，作为辩护律师一定要聪明、智慧，必须有足够的政治思维、社会经验和沟通能力，如果照本宣科、忽视国情、机械工作，将于事无补，甚至会适得其反。政治的思维是要求具有大局理念，尊重政治规则；沟通能力，主要是能够理性平和地在法律框架下与检察官和法官沟通，甚至包括与当事人及其家属的沟通，都是办理职务犯罪案件律师必备的素质。办案人员之间沟通顺畅了，案件处理的效果自然就理想了。

第三，职务犯罪辩护律师一定要专业。

职务犯罪辩护律师必须有足够的的专业法律功底，依法办案是律师工作的底限。

一般职务犯罪案件在纪检监察机关会有调查通报或坊间传闻，甚至是媒体的相关报道。刑辩律师在着手办案前，需要理性了解相关背景资讯，分析案件的舆情影响，把握案件核心。

律师在阅卷和会见后，应视必要性提出自首、立功方面法定情节的核实建议。一般检察机关不会主动去做这些，律师辩护的价值就体现在对不确定性因素的处理，牢牢抓住定罪量刑的不确定性因素，充分与承办案件的检察官和法官进行沟通，使之朝着有利于被告人的方向转化，逐步变成办案机关认可的确定性因素，实现辩护目的。

每一个职务犯罪案件的情况千差万别，背景各异，或有政治因素“欲加之罪”，或有办案人员专业水平不足，或因其他主客观原因导致案件预判具有不确定性。每一个案件在事实和理据方面都有的辩护空间，都存在不确定性因素。一般刑事犯罪案件的法定情节因素，往往存在于自首、立功方面，监察机关作出的《起诉意见书》一般对此淡化甚至忽略，证明材料也多不充分，会给法定情节留下不确定性。针对这些不确定性，需要辩护律师及时向办案机关提出。如果律师在审查起诉阶段提出，检察院可能会退回监察委补充调查，即使无法补充新的证据，检察机关也可能会与监察机关观点不同，会使案件朝着对被告人有利的方向发展。因此，律师及时提交法律意见，会起到积极推动作用。自首、立功等法定情节必须有监察机关出具相应的到案经过，必须区分哪些案件事实是监察机关已掌握的，哪些是未掌握而由被告人主动交代的，配以其他必要的证明材料方可认定，而这些证据往往有赖于检察机关向监察机关提出，由监察机关补充提供。这一系列工作的启动，需要辩护律师适时提出法律意见。

律师要充分利用认罪认罚从宽政策程序。职务犯罪案件在事实证据方面的确定性多于不确定性，留给律师辩护的空间不是很大。因此，一般职务犯罪案件无罪的可能性不大。辩护律师要守住辩护的法律底线，实现最佳辩护效果。认罪认罚从宽政策的运用，是职务犯罪案件辩护的重要手段，特别是在事实无可辩，或者在几经协调争取的情况下仍觉得很难辩护，必须适时申请启动认罪认罚从宽程序，而启动这一程序的最佳时机便是检察院审查起诉阶段。

最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的补充规定》短短七个条文，专门针对《刑法修正案（九）》施行后，原具有国家工作人员身份犯贪污贿赂罪的罪犯减刑、假释作出规定。不难看出，对职务犯罪假释及减刑起始时间、间隔时间、减刑幅度的政策逐步收紧，一般会从严掌握。该规定第一条：“对拒不认罪悔罪的，或者确有履行能力而不履行或者不完全履行生效裁判中财产性判项的，不予假释，一般不予减刑”，这其实是将刑罚执行的程序与刑事诉讼的实体审理结合起来，在鼓励认罪认罚从宽政策。

律师在职务犯罪辩护中的法律动作要及时。要实现最佳辩护效果，必须及时阅卷，及时会见，及时出具《法律意见书》，适时积极约见检察官，与之进行充分沟通。如果检察官最终认可了律师的观点，并通过与监察机关的沟通，在起诉过程也会让当事人通过认罪认罚得到满意的量刑建议。

律师要在审判阶段充分刑行使辩护权利。针对庭审，律师需要做好如下工作：

（一）适时申请启动非法证据排除、申请通知证人出庭、申请通知鉴定人出庭、申请调取证据等。

（二）在庭前会见过程中要做好庭前辅导，包括模拟开庭发问的沟通，为顺利开庭做好成分准备，让当事人实现庭审的正常态度、表现和效果。

（三）对法定情节内容充分辩护，对于尚未取得监察委到案情节等文件的，要及时尽快地向法官提出，由其依职权协调检察官或直接向监察委要求出具相关情况说明。

案件审查起诉阶段，如果检察机关不同意律师提出的向监察机关调取相关归案经过的申请。在审判阶段，律师还可以当庭向法院继续申请，法院最终如同意并调取监察机关详细的归案经过，还会被成功认定构成自首。因此，律师的专业性不仅体现在深厚的法律功底，更体现在锲而不舍的坚持不懈。

最后，职务犯罪辩护律师要讲政治。

政治因素在职务犯罪案件的查办全过程中始终不可忽视。职务犯罪案件由政治机关即监察委员会专责立案调查，这个阶段不完全是刑事诉讼行为，然后由作为法律监督机关的检察院负责审查起诉，再由作为审判机关的法院负责审判。后面两个程序虽已明确属于刑事诉讼的法律行为，但均应继续强调政治站位与政治意识。在办理案件过程互相配合，互相制约。所谓配合，往往是检察机关和审判机关对监察机关的配合；所谓制约，往往是监察机关对检察机关、审判机关的制约。此类案件的自首等情节的认定往往依赖于监察机关出具的归案经过等文件。

职务犯罪案件的律师辩护，政治的思维和敏感性不可或缺，律师往往会感受到案件办理过程中，无论实体还是程序，都存在有别于其他刑事案件的做法，至于律师的调查取证，因风险巨大，更须慎之又慎。

监察机关调查行为已经合法化，监察委调查或三个月或六个月，监察机关调查的证据可直接适应于刑事诉讼。在职务犯罪案件的立案调查阶段，将来律师介入还是有可能的，但目前律师还难以介入，监察法也没有规定律师可以介入。当前，国家反腐态势逐步常态化，监察对象范围已经大面积扩大，律师对职务犯罪案件的辩护作用任重而道远！

（2020年8月5日吴广松律师于北京）